STF FIXA TESE SOBRE NÃO CUMULATIVIDADE DA COFINS

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão virtual realizada na última quarta-feira (02/09), fixou a tese que define como constitucional a não cumulatividade da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A tese foi fixada nos autos do Recurso Extraordinário (RE) nº 570.122, o qual questionava a não cumulatividade da Cofins, instituída pela Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003.

A não cumulatividade foi prevista inicialmente através da Medida Provisória (MP n° 135/03), convertida em lei (Lei n° 10.833/2003), que determinou duas medidas ao mesmo tempo: de um lado, aumentou a alíquota da Cofins de 3% para 7,6%; mas, por outro, neutralizou a elevação para determinadas empresas, possibilitando o aproveitamento de créditos para abatimento no valor a ser pago ao Fisco.

A maioria do colegiado acompanhou a redação dada pelo ministro Edson Fachin.

O Recurso Extraordinário (RE) nº 570.122 foi interposto por uma indústria farmacêutica (Geyer Medicamentos S.A.), em face da União Federal, requerendo a inconstitucionalidade da Lei nº 10.833/2003, com a consequente inexigibilidade da Cofins na forma prevista. A parte recorrente argumentava que a tributação não poderia ter sido introduzida por Medida Provisória, bem como sustentava que a normativa fere o princípio da isonomia e tem caráter confiscatório.

Outrossim, a recorrente sustenta que a não cumulatividade instituída pela Lei nº 10.833/2003, é falaciosa, pois cria desigualdade na tributação dos contribuintes, conforme a atividade exercida, considerando a impossibilidade de deduzir da base de cálculo as despesas necessárias para a produção.

O julgamento teve início em 2016. O ministro Marco Aurélio, relator do processo, votou pelo provimento do recurso, enquanto os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber e Luiz Fux votaram pelo desprovimento. Na ocasião, o julgamento foi suspenso pelo pedido de vista do ministro Dias Toffoli. Em 2017, Toffoli acompanhou a divergência.

A divergência aberta pelo ministro Edson Fachin, entendendo que o uso de Medida Provisória, no caso em comento, é respaldada pela jurisprudência do próprio Tribunal. Ele ainda argumentou que não há ofensa ao princípio da isonomia ou da capacidade contributiva, uma vez que há possibilidade de a empresa optar por diferentes regimes de recolhimento de Imposto de Renda, no regime real ou presumido, bem como pode optar pelo regime da Cofins, se cumulativo ou não. Deste modo, por maioria, a Corte entendeu que não há violação constitucional se a Medida apenas altera a alíquota.

Nesse sentido, Fachin citou precedente do STF segundo o qual a adoção do regime do lucro presumido, que implica sujeição ao regime cumulativo, é opcional.

Desse modo, no julgamento, o único voto a favor do contribuinte foi do ministro, e relator, Marco Aurélio, que considerou a inconstitucionalidade da Lei nº 10.833/2003. No entendimento do ministro, a Medida Provisória foi além de alterar a alíquota, incluindo no texto o termo “receita” ao lado de faturamento. Deste modo, destaca que é conceito básico que não se pode atribuir ao legislador, em especial o constitucional, a inserção em teor normativo de palavras inúteis

Assim, em 24 de maio de 2017, o Plenário do STF, apreciando o RE nº 570.122, por maioria, restando vencido o relator, ministro Marco Aurélio, negou provimento ao recurso. Na oportunidade, o Tribunal deliberou fixar a tese de repercussão geral em assentada posterior.

Desta feita, em continuidade de julgamento, o STF, por maioria, em sessão virtual realizada na última quarta-feira (02/09), fixou a seguinte tese de repercussão geral:

(Tema 34): “É constitucional a previsão em lei ordinária que introduz a sistemática da não cumulatividade da Confis, dado que observe os princípios da legalidade, isonomia, capacidade, contributiva bruta global e não confisco”.

Permanecemos à disposição para demais esclarecimentos que se fizerem necessários.

AGF Advice Consultoria Legislativa, Tributária e Empresarial