STF retoma julgamento sobre Difal do ICMS

O Supremo Tribunal Federal (STF) retomará o julgamento do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS em plenário virtual agendado para o dia 04/11 a 11/11, após a análise ter sido interrompida em face de um pedido de vista do Ministro Dias Toffoli, o qual devolveu os autos no dia 21 de setembro para andamento das ações.

Destaca-se que a discussão abrange três ADIs que envolve o início da cobrança, se produz efeitos já no ano de 2022, como pleiteiam os Estados, ou somente em 2023, como argumentam os contribuintes.

No dia 23 de setembro, o relator das três ADIs n° 7066, 7070 e 7078, Ministro Alexandre de Moraes, apresentou seu voto declarando que a Lei Complementar n° 190/2022 não instituiu ou majorou tributo e, portanto, não precisa observar as anterioridades nonagesimal e/ou anual. Portanto, a cobrança já pode ser realizada no exercício de 2022.

Segundo Alexandre de Moraes, a lei complementar não modificou a carga tributária suportada pelos contribuintes, a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS. Ela apenas alterou a destinação do produto da arrecadação, de modo a transferir parte da receita para o estado de destino da mercadoria.

Assim, na prática, o ministro julgou improcedente a ADI 7066, de autoria da Abimaq; parcialmente procedente a ADI 7070, de Alagoas; e procedente a ADI 7078, do Ceará.

Desse modo, se o voto do relator prevalecer, os Estados poderão exigir os pagamentos desde o dia 04 de janeiro, data em que a Lei Complementar n° 190/2022, que regulamentou o Difal, foi publicada no Diário Oficial da União.

Da Discussão da Cobrança do Difal

O Difal de ICMS é cobrado em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto em outro estado. Nessa modalidade de cobrança, a exemplo do que ocorre no comércio eletrônico, o fornecedor do bem ou serviço é responsável por recolher todo o imposto e repassar ao estado do consumidor final o difal de ICMS, isto é, a diferença entre a alíquota interna do estado de origem e a alíquota interestadual.

A possibilidade de se cobrar esse diferencial foi introduzida na Constituição pela Emenda Constitucional n° 87/2015 e regulamentada pelo Convênio do Confaz n° 93/2015.

Entretanto, em 2021, os ministros do STF entenderam por declarar inconstitucionais as cláusulas do convênio do Confaz e decidiram que, a matéria deveria estar regulamentada por meio de lei complementar.

Ocorre que, posteriormente, após a edição da Lei Complementar n° 190, de 05.01.2022, há divergências sobre a possibilidade de a norma produzir efeitos ainda em 2022, diante dos princípios constitucionais das anterioridades nonagesimal e anual.

De acordo com o princípio da anterioridade nonagesimal, é vedado aos estados cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data de publicação da lei que os instituiu ou aumentou. Contudo, já pelo princípio da anterioridade anual, essa cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que institui ou aumenta os tributos.

Diante desse contexto, há uma nova discussão sobre o mesmo tema em tão pouco tempo na Suprema Corte.

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