Supremo mantém cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS

A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria, reconheceu a possibilidade da incidência do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS na compra de bens destinados ao ativo imobilizado e uso e consumo por contribuinte do imposto na última segunda-feira (15), restabelecendo o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos termos do voto do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros André Mendonça (Relator) e Edson Fachin.

No caso decidido no STF (Supremo Tribunal Federal), Recurso Extraordinário n. º 1471408, o julgamento que resolveu por manter a cobrança do DIFAL no ICMS foi por três votos a dois. O pensamento que prevaleceu foi do ministro Dias Toffoli.

Constou no voto que:

Tal como já era previsto no texto original da Constituição Federal, ficou mantida, após essa emenda constitucional, a regra de que cabe ao Estado de origem a alíquota interestadual, e ao Estado de destino o diferencial de alíquotas na hipótese de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto”

A decisão em debate, na verdade, representa uma mudança no entendimento da própria 2ª turma que, em razão de mudança do colegiado (composição dos seus membros), resolveu por adotar uma nova linha argumentativa.

Em julgamento anterior conforme já dito (RE n. º 1385852), havia o entendimento de que não é suficiente o fundamento de que a própria Constituição basta para autorizar que legislações estaduais prevejam a cobrança do ICMS-Difal, sem a intermediação de uma lei complementar de alcance nacional.

O recurso (RE 1471408) foi apresentado por algumas empresas do setor de energia contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). Para o Tribunal, o entendimento do STF sobre o Difal aplica-se somente aos consumidores finais não contribuintes de ICMS, que compram para uso e consumo sem desempenhar atividade comercial subsequente.

Na 2ª Turma, o entendimento foi mantido por três votos a dois, prevalecendo o voto do ministro Dias Toffoli. Os ministros André Mendonça e Edson Fachin ficaram vencidos.

Toffoli no julgamento anterior sobre a matéria, considerou que a partir da Emenda Constitucional (EC) nº 87, de 2015, a Difal em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro Estado, cabe ao Estado de origem o imposto correspondente à alíquota interestadual e ao de destino o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, permanecendo o remetente do bem ou do serviço responsável pelo recolhimento desse diferencial.

Neste sentido, enquanto anteriormente a ideia predominante era a obrigatoriedade da edição de nova lei complementar, o STF adota nova premissa no sentido de que a EC (Emenda Constitucional) n º 87, não modificou a disciplina relativa ao ICMS para os casos de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto.

Por fim, para melhor contextualização, Difal nada mais é que uma sigla para “Diferencial de Alíquota do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviço) consistente em uma aplicação de percentual de uma alíquota em uma compra ou venda interestadual.

Assim, toda vez que uma empresa faz o pagamento do ICMS para operações entre estados e destinadas ao consumidor final, pois, ela é obrigada a calcular e efetuar o pagamento do Difal onde os responsáveis pelo pagamento são: a) a empresa que vende o produto ou serviço em qualquer transação entre estados e b) a empresa que compra o produto ou serviço se o processo de compra e venda ocorrer entre dois contribuintes do ICMS.

Diante do exposto, entende-se que o entendimento adotado pela 2ª Turma está alinhado ao Fisco e, diante dos precedentes apontados no voto de Toffoli, pode ser um indicativo desfavorável para a matéria caso, futuramente, a questão seja submetida a repercussão geral para todas demais instâncias.

AGF Advice Consultoria Legislativa e Relações Governamentais