JUSTIÇA DE SÃO PAULO DETERMINA O AFASTAMENTO DE COBRANÇA DE ICMS NAS OPERAÇÕES COM SOFTWARE

A 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, através do julgamento do recurso de Apelação nº 1015243-75.2018.8.26.0053, reverteu decisão de primeira instância e afastou a incidência do ICMS sobre as operações com softwares realizadas mediante transferência eletrônica de dados a toda categoria econômica representada pelo SEPROSP – Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo.

Cabe salientar que o processo de origem trata-se de Ação Declaratória (número 1015243-75.2018.8.26.0053), com pedido de tutela provisória de urgência, por meio da qual a entidade busca o afastamento da cobrança do ICMS sobre as operações com software, sob a alegação de que tal tributação, inclusive via download/streaming, incorre em nítida bitributação e invasão de competência municipal, uma vez que as referidas operações já são tributadas pelo ISS, nos termos da Lei Complementar 116/2003.

Tal pleito ocorreu tendo em vista a promulgação do Decreto Estadual nº 63.099/17, que passou a exigir o ICMS sobre as operações com programas de computado realizadas por transferência eletrônica de dados, situação que não dá ensejo à ocorrência do seu fato gerador, uma vez que não há a efetiva circulação de mercadoria, conforme o sustentado pelo SEPROSP.

Ressalta-se que o art. 2º da Lei Estadual 6.374/89, que dispõe sobre a instituição do ICMS, elenca as hipóteses de incidência do imposto. No entanto, com a edição do Decreto 63.099/17, a Fazenda Pública passou a tributar também o serviço de comercialização de software, o que não consta na lei antes mencionada.

Corroborando o quanto alegado pelo autor da ação, o TJ/SP entendeu que a determinação da base de cálculo do contribuinte e as hipóteses de incidência tributária está reservada à lei, não sendo possível um decreto do Poder Executivo dispor sobre referido tema, acarretando, portanto, ofensa ao princípio da reserva legal, razão pela qual reconheceu a ilegalidade do Decreto Estadual 63.099/2017.

Diante disto, as empresas vinculadas ao SEPROSP permanecem com decisão em pleno vigor que afasta a incidência do ICMS nos termos do Decreto nº 63.099/17 do Estado de São Paulo, ao menos até eventual alteração de entendimento por conta de possível recurso do Estado de São Paulo (ainda sem previsão para ser apresentado e julgado).

Por derradeiro, insta salientar que as empresas (vinculadas ao SEPROSP) que optarem por utilizar tal decisão, importante que provisionem os valores que deixarão de ser recolhidos, até eventual alteração de entendimento em virtude de recurso do Estado de São Paulo.

Acesse AQUI a íntegra do acórdão do TJ/SP (apelação nº 1015243-75.2018.8.26.0053).

Permanecemos à disposição para demais esclarecimentos através do e-mail  agfadvice@agfadvice.com.br.

AGF Advice Consultoria Legislativa Tributária e Empresarial