FARMÁCIAS DE MANIPULAÇÃO DEVEM RECOLHER ICMS E ISS

O Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão virtual realizada na última terça-feira (04/08), decidiu, por maioria, que farmácias de manipulação devem pagar ICMS e ISS. De acordo com a Corte, ao passo que o imposto estadual incide sobre a venda de medicamentos de prateleira, o tributo municipal deve ser pago sobre a comercialização de remédios preparados sob encomenda pela farmácia de manipulação.

Ao analisar o Recurso Extraordinário (RE) nº 605.552, a maioria dos ministros acompanharam o posicionamento do relator e presidente da Corte, ministro Dias Toffoli, sendo fixada a tese em repercussão geral, a qual estabelece que “no tocante às farmácias de manipulação, incide o ISS sobre as operações envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega aos fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira por elas produzidos, ofertados ao público consumidor.”

Acompanharam o relator, os ministros Alexandre de Moraes, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Roberto Barroso, Celso de Mello e Luiz Fux, ficando vencidos os ministros Marco Aurélio, Edson Fachin e Gilmar Mendes.

Entenda o Caso

Um grupo de farmácias de manipulação, estabelecidas no Rio Grande do Sul, ajuizaram na Justiça Estadual, Ação Declaratória Negativa com Pedido de Depósito Mensal, em face do Estado do Rio Grande do Sul, em que pleiteavam a exclusão da incidência de ICMS sobre os produtos comercializados.

De acordo com as autoras, trata-se de farmácias magistrais, não drogarias, que comercializam a consumidores finais, produtos obtidos mediante a manipulação de milhares de substâncias, as quais variam de acordo com a manipulação da fórmula ou receita prescrita individualmente pelo médico do encomendante (consumidor final). Deste modo, argumentam que, ao contrário dos estabelecimentos farmacêuticos de dispensação (drogarias), as demandantes não têm sua atividade preponderante baseada na compra e venda de produtos industrializados, ou seja, não é o comércio de mercadorias, pura e simplesmente, o gerador de riquezas do estabelecimento.

Contudo, em primeira e segunda instância as autoras foram vencidas, sendo julgada improcedente a ação, entendendo o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) pela incidência do ICMS sobre a manipulação de medicamentos sob encomenda feita por farmácia de manipulação, por ter entendido que prevalecia a mercadoria sobre o serviço.

Já em sede de Recurso Especial, interposto junto ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), a decisão foi reformada em parte, entendendo o STJ que atividades das autoras se atém a confeccionar, manipular e transacionar medicamentos agregando outros elementos aos sais básicos. De acordo como entendimento do relator, ministro Herman Benjamin, do STJ, o critério utilizado pelo Tribunal local para aferir a incidência do ICMS ou do ISS estava equivocado, em razão de sua marcada subjetividade e da impossibilidade de se afetar parte do preço aos insumos do remédio e parte dele à atuação do profissional. Assim, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça concluiu pela incidência do imposto municipal.

Irresignado com a decisão proferida pela Corte Especial, o Estado do Rio Grande do Sul interpôs Recurso Extraordinário junto ao Supremo Tribunal Federal (RE 605.552), articulando que as operações se encontram também abrangidas pelo imposto estadual (ICMS).

Voto do Relator no STF

O ministro Dias Toffoli, no voto proferido, acompanhado pela maioria, salientou que tradicionalmente o STF costuma resolver conflitos sobre a incidência de ISS ou ICMS conferindo, primeiro, se o serviço está listado na lei complementar nº 116/2003, caso não esteja abrangido pela referida lei, mesmo se o fornecimento de mercadorias for acompanhado da prestação de serviços, o imposto devido é o estadual. Porém, o ministro ressalta que essa orientação pode ser afastada se a lista da lei complementar definir como tributável pelo ISS uma atividade que não seja de fato um serviço e sempre que o fornecimento de bens tenha um peso muito mais significativo que a prestação de serviço.

Assim, o relator destaca que na referida lista da lei complementar nº 116/2003, o item 4.07 cita o conceito de “serviços farmacêuticos”, e, de acordo com o ministro, a atividade das farmácias de manipulação são definidas como confeccionar, manipular e transacionar medicamentos agregando outros elementos aos sais básicos. Contudo, Toffoli destaca que a função de manipulação de medicamentos é atribuição privativa de profissionais farmacêuticos, regulados pelo Conselho Federal de Farmácia (CFF).

Ainda, Dias Toffoli destaca que há inequívoca prestação de serviço nesse preparo e fornecimento de medicamento encomendado, sendo o objeto principal do contrato fazer algo por prévia encomenda de outrem, ou seja, a manipulação do medicamento para uso pontual do consumidor final. No caso dos medicamentos de prateleira, ofertados prontos ao público consumidor, há sobretudo o fornecimento de mercadorias, e sua receita de venda é sujeita ao ICMS.

Toffoli afirmou que a distinção aplicada à farmácia de manipulação está em harmonia com decisão que determinou a incidência de ICMS na comercialização de softwares de prateleira, produzidos para atender uma pluralidade de usuários, e de ISS na venda de softwares confeccionados por encomenda a clientes determinados.

Deste modo, o ministro destaca que, como regra geral, portanto, nas chamadas operações mistas, o ICMS incidirá sobre o valor total da operação somente nas hipóteses em que o serviço não esteja compreendido na competência municipal, isto é, naqueles casos em que o serviço não está elencado no rol da lei complementar.

O ministro ainda argumenta que a própria sistemática prevista na Constituição, diante do fato de ser comum serviços serem prestados concomitantemente com o fornecimento de mercadorias (as chamadas operações mistas), estabeleceu que deve incidir a lógica de que o ICMS é residual em relação ao ISS.

Dessa forma, nos termos da orientação tradicional do Supremo Tribunal Federal, o simples fato de o serviço encontrar-se definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS.

No entendimento do relator, incide o ISS sobre as operações realizadas por farmácias de manipulação envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega ao consumidor, em caráter pessoal, para consumo; por sua vez, incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira, ofertados ao público consumidor.

Desta feita, o ministro Dias Toffoli vota pelo não provimento do recurso extraordinário e, em relação ao tema nº 379 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF, propõe a tese de que “Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira.”

Acesse a íntegra da decisão proferida pelo relator, ministro Dias Toffoli, acompanhada pela maioria do Plenário do STF.

Permanecemos à disposição para demais esclarecimentos que se fizerem necessários.

AGF Advice Consultoria Legislativa, Tributária e Empresarial