DECRETO DE SP SOBRE ICMS NO SOFTWARE É ILEGAL

O Decreto nº 63.099 de 2017, instituído no governo Alckmin, introduziu alterações na Lei nº 6.374/89, a qual regulamenta a instituição do ICMS, autorizando a cobrança do referido imposto sobre as operações e mercadorias digitais, alterando os artigos 16, 19 e 23 da Lei.

Deste modo, a partir do referido Decreto, introduziu-se como contribuinte de ICMS os sites ou plataformas eletrônicas que realizem a venda ou a disponibilização de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, bem como estabeleceu o local da operação ou da prestação para fins de cobrança do imposto. Entretanto, as empresas de tecnologia entenderam a inconstitucionalidade do Decreto, considerando que haveria a bitributação do imposto, pois seriam tributados o ICMS estadual e o ISS municipal.

Em São Paulo a questão foi resolvida, a partir de decisão do Tribunal daquele estado, a qual considerou ilegal o referido decreto. Assim, as empresas de tecnologia da informação conseguiram uma vitória importante, com a decisão final do Tribunal de Justiça de São Paulo que invalidou a cobrança de ICMS no software, contudo, ainda há em tramitação no STF ações acerca da constitucionalidade da cobrança do ICMS e do Convênio 106/2017 do CONFAZ.

Se a bitributação está pacificada no estado, o tema tem julgamento marcado no Supremo Tribunal Federal. E o mercado avalia que pode ser melhor adiar essa decisão, diante da iminente reforma tributária que elimina ISS e ICMS.

O julgamento de três destas quatro ações no STF está marcado para 18 de março. O Diretor da ABES,  Manoel Antonio dos Santos, irá pleitear ao STF o adiamento do julgamento, tendo em vista que a Reforma Tributária está em andamento e, com ela, a unificação dos impostos, entre eles o ICMS estadual e o ISS municipal, o que eliminaria o problema da dupla incidência sobre softwares naqueles estados que buscaram legalizar a bitributação. Ademais, há a crise fiscal dos Estados, que poderá pesar no julgamento do STF.

Permanecemos à disposição para demais esclarecimentos.

AGF Advice Consultoria Legislativa, Tributária e Empresarial