Discussão sobre cobrança do Difal de ICMS em 2022 é questionada no STF

A Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq), ingressou na última sexta-feira (14/01), perante o Supremo Tribunal Federal, com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade sob o n° 7066, acerca da Lei Complementar n° 190, de 2022, que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS em operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Entre os pedidos pleiteados pela Abimaq consta a suspensão em caráter liminar da produção de efeitos da normativa para todo o presente ano de 2022, sob o argumento de que os Estados já estão publicando portarias, no sentido de iniciar a cobrança do Difal a partir de transcorridos 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n° 190/2022. Além disso, no mérito requerer que a produção dos efeitos da lei complementar em questão comece a vigorar a partir de 1° de janeiro de 2023.

A Associação argumenta que a norma não pode produzir efeitos imediatamente, uma vez que criou uma nova relação jurídica, definindo os contribuintes, estabelecendo a forma escritural e operacional das regras de imposto, bem como fixou o estabelecimento responsável pelo recolhimento do tributo tendo por base o local das operações relativas à circulação de mercadoria e das prestações de serviços, ainda fixou a base de cálculo de modo que o montante do imposto a integre.

Ademais, a requerente e sua inicial aduz que as secretarias da fazenda estaduais não têm uniformidade sobre o início da cobrança, uma vez que algumas já encaminharam comunicados afirmando que irão cobrar e outras estão contabilizando o prazo de 90 dias para a primeira incidência do imposto. Assim, salientou a insegurança jurídica, principalmente, nos casos de uma empresa que opere, por exemplo, em nove estados, necessitando ajuizar uma ação em cada estado buscando a aplicação do princípio da anterioridade anual e solicitando o afastamento da cobrança da exação nas suas operações interestaduais para consumidor final não contribuinte em cada estado de destino.

O relator da ADI é o ministro Alexandre de Moraes, o qual o processo encontra-se concluso para análise do pedido liminar.

Da Lei Complementar n° 190/2020

A normativa foi publicada no dia de 05 de janeiro e o artigo 3° da norma, estabeleceu que a produção dos efeitos deverá observar o disposto na alínea c do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal, que trata do princípio da noventena, isto é, a partir de 05 de abril.

Ocorre que, o mesmo dispositivo constitucional também prevê a necessidade de observar a anterioridade anual, nos termos do art. 150, inciso III, alínea b.

Do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz)

Por sua vez, o Confaz publicou o Convênio n° 236, de 2021, determinando que o recolhimento do Difal deveria ser aplicado a partir de 1° de janeiro de 2022, sob o argumento de que a cobrança não se trata de aumento de imposto ou de novo tributo e por essa razão não há necessidade de cumprir o princípio nonagesimal nem o da anterioridade anual.

Diante do impasse, iniciou-se a judicialização sobre o tema nos tribunais brasileiros.

A empresa Condor Indústria Química impetrou dois mandados de segurança, no Distrito Federal e no Estado de São Paulo, alegando que a cobrança do imposto em 2022 seria ilegal e violaria os princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Na decisao da 7ª Vara Pública do Distrito Federal, o juiz Paulo Afonso Cavichioli Carmona observou que “é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, o princípio da anterioridade anual tributária”.

A juíza Patricia Persicano Pires, da 16ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, em sua decisao também entendeu que a cobrança do Difal de ICMS imposta pela LC 190/2022 além de aumentar a carga tributária também criou um novo tributo. “Não há dúvida de que para aquele contribuinte que, antes dessa lei complementar, recolhia apenas o tributo em seu estado de origem, a obrigação de recolher a diferença para o estado de destino quando a alíquota deste é superior à daquele, implica em majoração do imposto. Não bastasse, ao definir uma nova categoria de contribuintes do imposto (artigo 4º, §2º, da LC 190/2022), a nova lei criou uma nova relação jurídico-tributária”.

Desse modo, os juízes de São Paulo e do Distrito Federal determinaram que o diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) seja cobrado somente a partir de janeiro de 2023, considerando que a publicação da lei complementar ocorreu no ano de 2022.

Acesse a íntegra da inicial apresentada em sede da ADI 7066.

Permanecemos à disposição para demais esclarecimentos que se fizerem necessários.

AGF Advice Consultoria Legislativa, Tributária e Empresarial