Julgamento do Difal do ICMS foi suspenso e será reiniciado em plenário físico no STF

A presidente do Supremo Tribunal Federal, ministra Rosa Weber, solicitou nesta segunda-feira (12/12) destaque no julgamento que trata do Difal — diferencial de alíquotas do ICMS entre estados. Com isso, interrompeu a análise da matéria e o caso deixará de ser discutido no Plenário Virtual e será julgado em Plenário Físico, no qual os ministros que votaram até então terão que se posicionar novamente e poderão modificar seus votos. O assunto, possivelmente será retomado em fevereiro do próximo ano, após o recesso do judiciário.

Na última nesta sexta-feira (09/12), o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF) havia apresentado seu voto-vista, acompanhando a divergência aberta pelo ministro Dias Toffoli para que a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS seja válida a partir de 5 de abril de 2022. Considerando os votos apresentados antes da suspensão do julgamento, o placar está em 5X3 para que os estados e o Distrito Federal possam cobrar o Difal somente a partir de 2023.

Da Discussão da Cobrança do Difal

O Difal de ICMS é cobrado em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto em outro estado. Nessa modalidade de cobrança, a exemplo do que ocorre no comércio eletrônico, o fornecedor do bem ou serviço é responsável por recolher todo o imposto e repassar ao estado do consumidor final o difal de ICMS, isto é, a diferença entre a alíquota interna do estado de origem e a alíquota interestadual.

A possibilidade de se cobrar esse diferencial foi introduzida na Constituição pela Emenda Constitucional n° 87/2015 e regulamentada pelo Convênio do Confaz n° 93/2015.

Entretanto, em 2021, os ministros do STF entenderam por declarar inconstitucionais as cláusulas do convênio do Confaz e decidiram que, a matéria deveria estar regulamentada por meio de lei complementar.

Ocorre que, posteriormente, após a edição da Lei Complementar n° 190, de 05.01.2022, há divergências sobre a possibilidade de a norma produzir efeitos ainda em 2022, diante dos princípios constitucionais das anterioridades nonagesimal e anual.

De acordo com o princípio da anterioridade nonagesimal, é vedado aos estados cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data de publicação da lei que os instituiu ou aumentou. Contudo, já pelo princípio da anterioridade anual, essa cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que institui ou aumenta os tributos.

Dos Votos dos Ministros

Os ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes entendem que a lei complementar não instituiu ou majorou tributo e, em princípio, não precisaria respeitar as anterioridades nonagesimal e anual. No entanto, os ministros reconheceram a legitimidade do legislador ao definir expressamente, no artigo 3º da LC 190/22, que esta deve observar a noventena para começar a produzir efeitos. Na prática, autorizaria a cobrança a partir de 5 de abril de 2022.

A tese com maioria de votos até agora é a divergência aberta pelo ministro Edson Fachin. O ministro defendeu que a relação criada com a instituição do difal de ICMS corresponde à instituição ou ao aumento de tributo. Assim, a LC 190/2022 deve respeitar tanto a anterioridade nonagesimal quanto a anual – o que, na prática, autoriza a cobrança apenas a partir de 2023. Fachin foi acompanhado até o momento pelos ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber.

Caso esse entendimento prevaleça, os contribuintes poderão, em tese, pedir a restituição de valores pagos indevidamente ao longo de 2022. Nos cálculos dos estados, esse cenário representaria uma perda de R$ 11,9 bilhões em receita em 2022.

Já o relator das três ADIs n° 7066, 7070 e 7078, Ministro Alexandre de Moraes, apresentou seu voto declarando que a Lei Complementar n° 190/2022 não instituiu ou majorou tributo e, portanto, não precisa observar as anterioridades nonagesimal e/ou anual. Portanto, a cobrança já pode ser realizada no exercício de 2022.

Segundo Alexandre de Moraes, a lei complementar não modificou a carga tributária suportada pelos contribuintes, a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS. Ela apenas alterou a destinação do produto da arrecadação, de modo a transferir parte da receita para o estado de destino da mercadoria.

O prazo para apresentação de votos encerrava-se na próxima sexta-feira (16/12) e estava pendente da apresentação dos votos dos Ministros Luís Fux, Roberto Barroso e Nunes Marques, sendo que faltava apenas um voto para formar maioria pela cobrança somente em 2023, o que atenderia o pleito das empresas.

AGF Advice Consultoria Legislativa, Tributária e Empresarial