LIMINAR ISENTA EMPRESA DO SIMPLES DE PAGAR ADICIONAL DE 10% DO FGTS

A maioria das decisões são favoráveis à cobrança da alíquota de 10% sobre o FGTS nas demissões sem justa causa, o tema está no acompanhamento especial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Há 126 processos ou recursos cadastrados sobre o assunto no país.

Um dos entraves que vem sendo questionado na justiça, diz respeito às empresas optantes pelo Simples Nacional, tendo em vista que não consta previsão legal para o recolhimento. Assim, o entendimento é de que a alíquota de 10% sobre o FGTS nas demissões sem justa causa não deve ser recolhida pelas empresas optantes deste regime.

Recentemente, uma decisão do Juizado Especial Cível Federal de Bragança Paulista (SP) é uma das poucas decisões que contraria os precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema, ao conceder liminar a uma empresa. 

O adicional de 10% foi criado pela Lei Complementar 110/2001, para obter recursos para cobrir o rombo dos expurgos inflacionários dos planos Verão (1989) e Collor I (1990). Com o acréscimo, a multa rescisória, incidente sobre o valor do FGTS depositado, passou de 40% para 50%.

Contudo, empresas optantes do Simples Nacional têm entrado na justiça, alegando que não são obrigadas a pagar a contribuição porque não estão no rol de tributos sujeitos ao recolhimento unificado. Elas consideram que estariam excluídas do pagamento, com base na lei que são regidas, nos termos do art. 13, §3º da Lei Complementar nº 123, de 2006.

Pelo dispositivo, “as microempresas e empresas de pequeno porte optantes do Simples Nacional ficam dispensadas de pagar as demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o artigo 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo”.

O argumento tem sido aceito por alguns juízes, co

mo no caso de Bragança Paulista. “Não tendo a contribuição social em exame sido incluída no rol de tributos sujeitos a recolhimento unificado, previsto no referido dispositivo legal [LC 123/06], nem sido excepcionada no § 1º do mesmo artigo, sua exigência apresenta-se indevida“, afirmou o Juiz Federal Ronald de Carvalho Filho.

O Juiz Federal Carvalho Filho, autorizou uma empresa a deixar de recolher o adicional de 10% sobre o FGTS por meio de tutela de urgência, com validade até o julgamento final da causa (processo nº 5000643-79.2018.4.03.6123).  O magistrado afirmou que a empresa comprovou ser optante do Simples e que a contribuição prevista no artigo 1º da Lei Complementar n° 110, de 2001 (adicional) não é devida por optantes do regime simplificado. Considerou também que a Lei do Simples Nacional é uma norma especial, que deve prevalecer sobre a LC 110 (norma geral). A PGFN vai avaliar ainda se irá recorrer no caso em questão.

Repercussão Geral

Não são apenas as empresas do Simples que questionam a cobrança. A legalidade da alíquota de 10% sobre o FGTS nas demissões sem justa causa também está em discussão no Supremo Tribunal Federal, que em 2015 reconheceu a repercussão geral do tema, mas ainda não julgou a causa (RE n° 878.313).

Além do recurso extraordinário com repercussão reconhecida, há duas ações diretas de inconstitucionalidade que pedem a extinção do artigo 1º da Lei Complementar 110/2001 (ADIs 5.050 e 5.051).

Fim do adicional

Em 2017, o Executivo enviou ao Congresso Nacional um projeto de lei complementar para “eliminar gradualmente” a multa adicional da contribuição social devida por empresas nos casos de demissão sem justa causa (PLP 340/2017). O projeto, no entanto, até a presente data não foi apreciado na Câmara dos Deputados.

Em 2013, a Casa Legislativa chegou a aprovar um projeto do Senado que acabava com a multa de 10%, mas o texto foi vetado pela então presidente da época, Dilma Rousseff, sob a alegação de que os recursos eram necessários para manter alguns programas de governo.

Segue em anexo a íntegra da Decisao Liminar_Processo 5000643-79.2018.4.03.6123 que concedeu a liminar.

Com Informações do Consultor Jurídico.