Ministro Alexandre de Moraes permite a cobrança do Difal em 2022

O Ministro do STF Alexandre de Moraes proferiu na última sexta-feira (23/09) o seu voto em três ações direta de inconstitucionalidade (ADI n° 7066, 7070 e 7078), de sua relatoria, em que discutem a data de início da cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS (Difal).

O prazo para apresentação de votos dos demais ministros vai até as 23h59 da próxima sexta-feira (30/9). Até lá, poderá ser solicitado vista ou destaque. Neste último caso, o julgamento será levado ao plenário físico, e a contagem de votos é reiniciada.

O Difal busca equilibrar a arrecadação do ICMS pelos Estados. Trata-se de um instrumento para que o imposto seja distribuído tanto aos Estados em que são feitos determinados produtos e serviços quanto aos que são destino das compras. Assim o Difal é calculado considerando a diferença entre a alíquota interna do Estado de destino do produto e a alíquota interestadual do Estado que envia.

Em 2021, o STF considerou inconstitucionais trechos do convênio de 2015 que trata do Difal e determinou que o tema fosse regulamentado por meio de uma lei complementar.

Desse modo, o Difal foi regulamentado pela Lei Complementar n° 190, de 2022, sendo publicada em 05 de janeiro. Desde então, estados e contribuintes divergem sobre o início dos seus efeitos, se em 2022 ou em 2023.

A Constituição Federal determina em seu artigo 150 que não podem ser cobrados tributos no mesmo ano da publicação da lei que os institui ou aumentou. Pela anterioridade nonagesimal, é vedado aos estados cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data de publicação da lei que os instituiu ou aumentou. Pela anterioridade anual, essa cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que institui ou aumenta os tributos.

Desta forma, estados como o de Alagoas e do Ceará e a Associação Brasileira da Ind. De Máquinas e Equipamentos ingressarem na Corte Superior para discutir a exigência do início da cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS (Difal).

Entretanto, enquanto o STF não se pronuncia acerca da matéria, tribunais estaduais estão julgando diversas ações envolvendo o tema com posicionamento divergentes, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu pela cobrança do Difal somente no ano de 2023 já o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, pela cobrança ainda em 2022.

No Supremo, com o pronunciamento do voto do ministro Relator Ministro Alexandre de Moraes, em 23 de setembro, concluiu que a normativa não instituiu ou majorou tributo e, portanto, não precisa observar as anterioridades nonagesimal e/ou anual. Portanto, a cobrança pode ser realizada já no exercício de 2022.

Segundo o ministro, a lei complementar não modificou a carga tributária suportada pelos contribuintes, a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS. Ela apenas alterou a destinação do produto da arrecadação, de modo a transferir parte da receita para o estado de destino da mercadoria. Com isso, o relator julgou improcedente o pedido da Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq), para a qual o difal só poderia ser cobrado a partir de 2023.

Desse modo,  Alexandre de Moraes acolheu pedido dos estados do Ceará e de Alagoas para declarar a inconstitucionalidade da parte do artigo 3º da LC 190/22 que faz referência expressa ao artigo 150, inciso III, alínea c, da Constituição. Esse dispositivo constitucional prevê o respeito à anterioridade nonagesimal e também define que deve ser observado o disposto na alínea b. Esta, por sua vez, trata da anterioridade anual.

Por fim, reconheceu a constitucionalidade do dispositivo que prevê um prazo para novas definições do difal entrarem em vigor, a partir da disponibilização do portal do difal, o relator afirmou que, embora essa regra se caracterize como óbice ao início imediato da cobrança do difal, trata-se do legítimo exercício da liberdade do legislador, “que estabeleceu um lapso de tempo razoável para permitir a adaptação tecnológica do contribuinte”.

Desta forma, estados já começam a analisar, se, caso a posição do relator prevaleça, o difal poderá ser cobrado a partir de 2 de março ou 1º de abril de 2022. Isso porque, segundo as novas definições de contribuinte, local e momento do fato gerador do difal podem produzir efeitos no primeiro dia útil ao terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal do difal.

Acesse AQUI o voto proferido julgando improcedente a ADI 7066, de autoria da Abimaq; parcialmente procedente a ADI 7070, de Alagoas; e procedente a ADI 7078, do Ceará.

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