MUNICÍPIO NÃO PODE RESTRINGIR CÁLCULO DE PREÇO DO SERVIÇO TRIBUTADO POR ISS

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão de julgamento virtual, declarou, por maioria de votos, a inconstitucionalidade do art. 41 da Lei Complementar nº 118/2002, do Município de Barueri/SP, na redação dada pela Lei Complementar nº 185/2007. O dispositivo em questão definiu que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, assim considerada a receita bruta e excluiu do “preço do serviço” uma série de tributos federais efetivamente pagos, relativos à prestação de serviços tributáveis.

A decisão foi declarada nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 189) ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, tendo por objeto o art. 41 da Lei Complementar nº 118/2002 do Município de Barueri. O governador argumentava que o dispositivo em comento violava o art. 1º, caput, da Constituição Federal, que estabelece o princípio federativo, bem como o art. 88 do ADCT.

No mérito, destacou que o dispositivo contestado, embora estabeleça em tese a alíquota mínima constitucionalmente determinada, consigna abatimentos na base de cálculo do ISS que resultam, na verdade, em redução do valor mínimo do imposto devido.

Nesse sentido, aplicando jurisprudência já consolidada na Corte, o STF decidiu que, ao reger a cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), a Lei Complementar nº 116/2003 foi categórica ao fixar como base de cálculo o preço do serviço, sem nenhuma outra exclusão que não a definida em seu parágrafo 2º. Por isso, não há espaço para que os municípios, a pretexto de detalhar aspectos não abordados pela lei nacional de Direito Tributário, subtraiam da base de cálculo do ISS aquilo que não foi expressamente autorizado.

Cumpre destacar que em 2016, o Plenário decidiu que municípios não podem reduzir a base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), porque esse tipo de medida viola competência da União e afronta diretamente o art. 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), segundo o qual a alíquota mínima do tributo é de 2%.

Voto de Divergência

Na sessão de julgamento prevaleceu o voto de divergência proferido pelo ministro Edson Fachin. No voto proferido, o ministro destaca que a norma municipal não poderia ampliar as hipóteses de exclusão do que constitui preço de serviço, considerando que a Lei Complementar nº 116/2003 estabeleceu expressamente as hipóteses de exclusão. Deste modo, de acordo com o ministro, não se pode falar em omissão, mas sim de “silêncio eloquente do legislador nacional“.

O ministro ressalta que se cada um dos 5.561 municípios brasileiros definisse o que pode ser incluído na base de cálculo do ISS, ainda que a pretexto de delimitar o que se entende por receita bruta do preço do serviço, surgiria uma infinidade de leis municipais que, por classificação contábil de receitas, ora incluiriam, ora excluiriam ingressos na base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza.

Ainda, Edson Fachin sustentou que o preço do serviço, considerada a receita bruta, refere-se ao total do valor percebido, a título oneroso e em caráter negocial, pela prestação da atividade a terceira pessoa, e a pessoa a quem se presta o serviço não é sujeito passivo do ISS, mas o prestador. Deste modo, no entendimento do ministro, os tributos federais que oneram a prestação do serviço devem ser embutidos no preço do serviço e, consequentemente, compor a base de cálculo do tributo, por falta de previsão em contrário da lei complementar nacional, independentemente do destinatário ou da qualificação contábil que seja dada aos mesmos.

No âmbito da inconstitucionalidade material, o ministro entendeu que também há violação ao art. 88, do ADCT, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, bem como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Deste modo, a norma impugnada, ao manipular o aspecto quantitativo da base de cálculo afronta diretamente o dispositivo impugnado, porquanto reduz a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte.

Deste modo, o ministro Edson Fachin deu provimento ao Agravo Regimental para conhecer da presente Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, julgando procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 41, da Lei Complementar nº 118/2002, do Município de Barueri, na redação dada pela Lei Complementar nº 185/2007.

O voto do ministro Luiz Edson Fachin foi acompanhado pela maioria. Votaram com ele os ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, Luís Roberto Barroso e Cármen Lúcia. Deste modo, ficou vencido o relator, ministro Marco Aurélio.

O relator, ministro Marco Aurélio defendeu que a via escolhida pelo governo do Distrito Federal foi inadequada. De acordo com o ministro, a ADPF deve ser reservada às hipóteses de efetivo risco ao pacto federativo, o que não ocorre quando um município decide disciplinar a base de cálculo do ISS, motivo pelo qual a questão deveria ter sido questionada através de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI).

Também ficou vencido o ministro Dias Toffoli que seguiu a jurisprudência do STF pelo cabimento de ADPF na matéria, mas ressaltou que, superada essa preliminar, a ação deveria permitir ao relator avançar sobre a discussão do mérito.

Acesse a íntegra do voto proferido pelo ministro Edson Fachin, acompanhado pela maioria do Plenário, bem como a íntegra dos votos vencidos, do ministro Marco Aurélio, relator, e do ministro Dias Toffoli.

Permanecemos à disposição para demais esclarecimentos que se fizerem necessários.

AGF Advice Consultoria Legislativa, Tributária e Empresarial