Sancionada lei que regulamenta a cobrança do Difal

O Governo Federal sancionou integralmente, sem vetos, a Lei Complementar n° 190, de 04 de janeiro de 2021, regulamenta a cobrança do Diferencial de Alíquota (Difal) do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações com mercadorias destinadas ao consumidor final em outro estado da federação não contribuinte do imposto.

A normativa é originária do Projeto de Lei Complementar (PLP) n° 32, de 2021, de autoria do Senador Cid Gomes (PDT/CE), publicada no Diário Oficial da União (DOU), na última quarta-feira (05/12).

Da Cobrança do Difal x LC 190, de 2021

De acordo com a Lei sancionada, o pagamento do Difal passa a ser feito da seguinte forma:

– pago por quem já é contribuinte do ICMS que comprar mercadoria, bem ou serviço em outro estado-destinatário;

– pago por quem enviar o produto (remetente) para o consumidor não contribuinte do ICMS.

Além disso, o texto da lei complementar dispõe que o local da operação ou da prestação do serviço será o estabelecimento do destinatário, quando este for contribuinte do ICMS ou o estabelecimento do remetente ou onde tiver início a prestação do serviço, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, com imposto devido ao estado no qual der entrada física da mercadoria.

Da Decisão da Suprema Corte

Insta salientar que, após o julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1.093) pelo STF, em fevereiro de 2021, em que se reconheceu a impossibilidade da exigência do DIFAL sem a existência de lei complementar prevendo tal cobrança, houve a modulação dos efeitos da decisão para que apenas a partir de 2022 fosse exigida tal previsão legal para a cobrança do diferencial de alíquota do imposto estadual pelo estado de destino.

Em outras palavras, segundo o precedente do STF, o DIFAL só poderá ser exigido em 2022 após a edição de lei complementar federal prevendo tal cobrança, o que deve ser acompanhado de lei estadual instituindo a cobrança do imposto no âmbito de cada um dos Estados.

Portanto, a aprovação do PL 32/21 no ano de 2022 atendeu justamente à exigência do STF no julgamento do Tema 1.093. Os Ministros  declararam em sede do julgamento da ADI 5469, inconstitucionais as cláusulas do Convênio ICMS 93/2015, do Confaz, que regulamentou a forma de cobrança do Difal de ICMS.

Na ocasião os ministros modularam os efeitos da decisão, para que o Difal passasse a valer apenas a partir de 1° de janeiro de 2022.

A cobrança do DIFAL de ICMS é uma modalidade em que o fornecedor do bem ou serviço fica responsável pelo recolhimento de todo imposto envolvido na operação, repassando o valor ao estado do consumidor final.

O DIFAL é a diferença entre a alíquota interna do estado de origem do fornecedor e a alíquota interestadual.

Da produção dos Efeitos para a Cobrança do Difal

A Lei Complementar n° 190, de 2022, estabeleceu que seus efeitos se iniciem no prazo de 90 (noventa) dias, a partir da publicação da normativa, isto é, a partir de 05 de abril, em observância ao artigo 150, III, alínea c, da Constituição Federal, que determina o princípio da noventa.

Entretanto, em razão dos efeitos da decisão terem sido modulados para o ano de 2022, os contribuintes permaneceram obrigados ao recolhimento do DIFAL até dezembro de 2021, ressalvados aqueles que tinham ações judiciais em curso. A postergação dos efeitos da inconstitucionalidade serviu não apenas para poupar os cofres públicos das restituições do indébito, como para conceder tempo hábil para aprovação de uma lei complementar que desse fundamento de validade à cobrança.

Mas não foram suficientes os dez meses concedidos pelo STF para finalização do processo legislativo que autorizaria a continuidade da exação tributária no ano de 2022.

Isso porque há dois princípios constitucionais inseridos no rol das limitações ao poder de tributar, os quais garantem segurança jurídica e previsibilidade aos contribuintes, a saber: a anterioridade anual e nonagesimal, ambos previstos no art. 150, III, “b” e “c”, da CF/88.

Tais preceitos fundamentais vedam a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei e antes de noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou. Ou seja, o dispositivo que dispõe sobre o princípio da anterioridade anual, estabelece, portanto, sua eficácia somente a partir de 1° de janeiro de 2023.

Deste modo, se os Estados mantiverem a exigência do recolhimento do DIFAL este ano, a matéria, sem sombra de dúvida, será novamente judicializada.

Importante considerar que na última quinta-feira (06/01), o Confaz publicou o Convênio n° 236, de 2021, determinando que o recolhimento do Difal deveria ser aplicado a partir de 1° de janeiro de 2022, sob o argumento de que a cobrança não se trata de aumento de imposto ou de novo tributo e por essa razão não há necessidade de cumprir o princípio nonagesimal nem o da anterioridade anual.

Nesse sentido, em face da controvérsia da data para a produção dos efeitos da nova normativa, possivelmente a questão deverá chegar ao judiciário a fim de sanar nova insegurança jurídica.

Sugerimos que o contribuinte observe a legislação do Estado do destinatário/consumidor e onde ainda não existam leis ordinárias próprias no mesmo sentido da LC, entendemos que a cobrança só deveria ocorrer no ano de 2023. Por outro lado, onde já existam leis regulamentando o tema, seria também possível discutir que, no mínimo, os 90 dias de noventena começassem a ser contados apenas a partir da publicação da LC 190, de 2021.

Acesse a íntegra da Lei Complementar 190, de 2022, bem como a íntegra do Convenio ICMS 236, de 2021.

Permanecemos à disposição para demais esclarecimentos que se fizerem necessários.

AGF Advice Consultoria Legislativa, Tributária e Empresarial