São Paulo dispensa recolhimento do ICMS sobre software

Um comerciante de programas de antivírus não customizados de proteção ao computador que detectam e eliminam o vírus (antivírus para computadores) cuja atividade principal é o “comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática”, CNAE n° 47.51-2/01, formulou em 20 de maio de 2021, Consulta Tributará n° 23.451/2021 junto ao Sefaz de São Paulo.

A Consulente questionava como deveria proceder na venda de seus programas de antivírus para computadores, se deveria continuar emitindo Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) ou passaria a emitir Nota Fiscal de Serviços Eletrônica (NFS-e).

A dúvida do contribuinte ocorre em face da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, que em sede das ADIs n° 1.945 e 5.659, que excluiu a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software), incidindo, nessas operações, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

Assim, independentemente da finalidade da utilização do software físico ou virtual, sendo este confeccionado com características específicas para um determinado cliente ou não, sofreria a incidência somente do ISSQN, diferentemente do entendimento adotado pela Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo, que cobrava 5% de ICMS sobre as operações

Em resposta a Consulta Tributária a Secretaria da Fazenda de São Paulo, informou que “não incide o ICMS nas suas operações com programas antivírus para computador por meio de licenciamento ou da cessão de direito de uso, ainda que se trate de software padronizado. Assim, dúvidas relacionadas ao ISSQN e ao cumprimento das respectivas obrigações acessórias devem ser direcionadas ao fisco do Município competente”.

De acordo com o Fisco Estadual, a recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 18/02/2021, trouxe novo entendimento sobre a matéria. Até então, na tributação de software, existiam as seguintes hipóteses: sobre o desenvolvimento de softwares feitos sob encomenda (personalizados) havia incidência do ISSQN; já sobre operações de circulação dos chamados softwares de “prateleira” (padronizados e vendidos em grande escala), a incidência era do ICMS.

Além disso, a Sefaz/SP ressaltou que no julgamento conjunto das ADIs n° 5.659 e 1.945, os ministros entenderam que o software padronizado, em qualquer de suas formas de disponibilização, inclusive física, não poderia ser tributado pelo ICMS, pois, por mais que seja legítima a incidência do ICMS sobre bens incorpóreos ou imateriais, seria indispensável, para que ocorra o fato gerador do ICMS, a transferência de propriedade do bem, o que não ocorre nas operações com software.

Por fim, destacaram que os efeitos da decisão, foram modulados, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em questão, atribuindo efeitos “ex nunc”, para impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, aos municípios a cobrança do ISS em relação aos mesmos fatos geradores; vedado aos estados a cobrança do ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito.

As exceções são para as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS. Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito.

Acesse a íntegra da Resposta a Consulta Tributaria 23.451_2021.

AGF Advice Consultoria Legislativa, Tributária e Empresarial