STF decide que cemitérios prestam serviços e estão sujeitos à cobrança de ISS

A Associação de Cemitério e Crematório do Brasil propôs Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5869) com o objetivo de ver declarado a inconstitucionalidade do subitem 25.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar n° 116/2003, que compreende “cessão de uso de espaço em cemitério para sepultamento”.

A associação alega que a atividade não poderia estar sujeita à incidência do ISS, visto que não envolve obrigação de fazer, esforço humano ou oferecimento de utilidade para outras pessoas, requisito essencial para configurar serviço, mas tão somente a obrigação de disponibilizar o espaço cedido, ou seja, apenas uma mera locação de um espaço físico.

Além disso, a entidade buscava a aplicação ao caso de entendimento do STF sobre a proibição da exigência do ISS sobre locação de bens móveis – posição prevista na Súmula Vinculante nº 31. A tese da Acembra foi fundamentada sob o argumento de que a divisão entre a obrigação de dar e de fazer para fins de delimitação da competência tributária entre ICMS e ISS é reflexo na Súmula Vinculante n° 31, segundo a qual “É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”.

A ação foi julgada no plenário virtual entre os dias 10 a 17 de fevereiro e o relator do caso Ministro Gilmar Mendes, discordou dos argumentos da associação e fundamentou em seu voto que há prestação de serviço, uma vez que a atividade envolve a guarda e conservação de restos mortais.

Além disso, destacou que a previsão de incidência do ISS sobre a cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento não pode ser reduzida a uma mera obrigação de dar, no sentido de locação do espaço físico, uma vez que a atividade abarca também custódia e a conservação dos restos mortais, as quais indubitavelmente se enquadram no conceito tradicional de serviços.

O ministro também afirmou que a própria Constituição Federal atribuiu aos municípios a competência para a tributação de serviços e concedeu ao legislador complementar a tarefa de defini-los, exceto os que se sujeitam ao ICMS.

Desse modo, o ministro relator Gilmar Mendes concluiu o seu voto destacando que a “cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento configura operação mista, uma vez que engloba a prestação de serviço consistente na guarda e conservação dos restos mortais inumados. Dessa forma, consoante a jurisprudência deste Tribunal, resta constitucional a cobrança do ISS sobre a referida atividade, haja vista estar contemplada na lista de serviços anexa à Lei Complementar n° 116/2003”.

Todos os ministros da Suprema Corte acompanharam o voto do relator Ministro Gilmar Mendes.

Acesse AQUI a íntegra do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes.

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