STF decide reincluir tributação no ICMS na energia elétrica

O Plenário do Supremo Tribunal Federal referendou a liminar do ministro Luiz Fux, que incluiu a tarifa de uso do sistema de transmissão de energia elétrica (Tust) e a tarifa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (Tusd) na base de cálculo do ICMS. O julgamento virtual se encerrou na última sexta-feira (3/3).

A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 7195) foi ajuizada por governadores de dez estados e do Distrito Federal contra o artigo 2º da Lei Complementar 194/2022, que modificou a Lei Kandir e excluiu as tarifas da base de cálculo do ICMS.

Os requerentes argumentavam que a base de cálculo do ICMS na tributação da energia elétrica abrange o valor de toda as operações, e não só do consumo efetivo. Assim, a Tust e a Tusd, chamadas de encargos setoriais, estariam incluídas. Além disso, alegaram violação do pacto federativo, devido à restrição da autonomia dos estados.

Os contribuintes defendem que o imposto deve incidir somente sobre o valor da mercadoria — no caso, a energia elétrica — e não sobre todos os valores envolvidos na operação. Já para os Estados, o ICMS tem de ser cobrado sobre o valor da operação, com todos os custos dessa operação embutidos.

Ao suspender o dispositivo contestado, no último mês de fevereiro, o relator Ministro Fux considerou que a lei complementar foi além do seu poder para tratar de questões relativas ao ICMS.

Segundo o relator, o termo “operações” remete não apenas ao consumo efetivo, mas a “toda a infraestrutura utilizada para que esse consumo venha a se realizar, isto é, o sistema de transmissão da energia”.

O ministro ainda levou em conta os prejuízos bilionários aos cofres estaduais, que poderiam deixar de arrecadar cerca de R$ 16 bilhões a cada seis meses, conforme os dados apresentados e demonstrados pelos governadores e que tais perdas poderiam comprometer a prestação dos serviços básicos à população. Além disso, as perdas também poderiam repercutir na arrecadação dos municípios, uma vez que a Constituição Federal determina que 25% da receita arrecada com o ICMS pelos estados deverá ser repassada aos municípios.

A Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon) já havia requisitado que os estados excluíssem a Tust e a Tusd da base do ICMS, para não lesar direitos do consumidor de energia elétrica.

Fux também destacou que a ratificação da liminar não causa prejuízos, pois a maioria dos estados nunca excluiu os encargos setoriais da base de cálculo do ICMS cobrado sobre a energia elétrica.

Um levantamento realizado pela Associação Nacional dos Consumidores de Energia (Anace) mostrou que 19 estados ainda não haviam cumprido a lei complementar, devido a dificuldades em regulamentá-la. Além disso, a associação destacada que a mudança prevista na legislação poderia proporcionar uma redução média de 9% nas contas de energia.

Dos Votos dos Ministros

Os demais ministros acompanharam o voto de Fux, apenas dois ministros não acompanharam totalmente o entendimento do relator e o Ministro Gilmar Mendes votou por referendar a liminar, mas com ressalvas à fundamentação do relator e o Ministro André Mendonça que divergiu do voto.

O Ministro Gilmar Mendes concordou que a norma violou os procedimentos de elaboração previstos na Constituição Federal. Porém, considerou que seria melhor discutir o conteúdo do artigo somente no julgamento de mérito da ADI, devido à complexidade do assunto.

Já o Ministro André Mendonça divergiu dos demais, mas chegou à mesma conclusão de que seria necessário suspender os efeitos do dispositivo questionado. O magistrado lembrou que o STF já negou repercussão geral em um caso sobre a inclusão da Tust e da Tusd na base de cálculo do ICMS, por entender que o tema não ultrapassava o nível infraconstitucional. Assim, para aceitar os fundamentos de Fux, a corte teria de revisar o tema.

Na visão de Mendonça, “ou a matéria referente à base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica é eminentemente constitucional, descabendo atuação minimamente inovadora por parte dos entes federados”; ou, então, os estados e o DF têm liberdade para definir, em suas legislações tributárias, se a Tusd e a Tust compõem o ICMS. De qualquer forma, para ele, o Congresso pode decidir quais elementos integram ou não a base de cálculo.

Mesmo assim, o ministro lembrou que, em dezembro do último ano, o Plenário homologou um acordo entre União e estados sobre o ICMS de combustíveis. Na ocasião, ficou combinado que a questão das tarifas de energia seria debatida por um grupo de trabalho.

Assim, Mendonça entendeu conveniente suspender a regra da lei complementar, no intuito de “garantir mínimas condições de possibilidade para que prospere a alternativa autocompositiva ao intrincado conflito federativo e fiscal em tela”. Desta forma, votou por manter a liminar até o fim do grupo de trabalho.

A mesma questão discutida na ADI está pendente de julgamento de recursos repetitivos no Superior Tribunal de Justiça (Tema 986).

Acesse AQUI a íntegra do voto proferido pelo Ministro Fux.

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