STF decidirá acerca da incidência de ICMS sobre operações de software

A Brasscom – Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação ajuizou, em 11/06/2018, no STF ADI para questionar o Convênio ICMS 106/2017, firmado no âmbito do Confaz, que disciplina os procedimentos de cobrança de ICMS nas operações envolvendo bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados. 

A entidade busca também a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, de dispositivo LC 87/96 (Lei Kandir), para afastar qualquer possibilidade de incidência do tributo sobre operações que envolvam programas de computador (softwares).

A entidade alega ainda que o convênio foi editado com base no artigo 2º, inciso I, da LC 87/96. Segundo consta na petição inicial, a aplicação da Lei Kandir seria inadequada para a tributação de software, uma vez que o produto é um “bem incorpóreo”, não podendo ser qualificado como mercadoria. Sustenta ainda que, no caso do software, não existe a “circulação” do produto nem a transferência de propriedade. O que ocorre é a cessão de direito de uso, pois o comprador da licença não se torna proprietário do programa, mas apenas tem assegurado o direito de utilizá-lo por determinado tempo. 

• Convênio ICMS 106, de 2017 

O convênio prevê que em operações envolvendo “bens e mercadorias digitais”, comercializados por meio de transferência eletrônica de dados, o recolhimento do ICMS caberá integralmente ao estado de destino. Segundo a associação, essa cláusula tratou como saídas internas operações que podem ser realizadas entre diferentes estados, ignorando regra que determina a aplicação da alíquota interestadual em tais operações.

Sustenta ter o convênio alterado a sistemática de distribuição de receita prevista no artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, da Constituição. Ainda segundo a Brasscom, houve desrespeito à exigência constitucional de lei complementar para tratar da matéria.

• Tramitação

O relator, ministro Toffoli, aplicou à ação o procedimento abreviado, a fim de que a decisão seja tomada em caráter definitivo pelo plenário do STF, sem prévia análise do pedido de liminar.

O relator determinou, em 22/06/2018, que se requisite informações da presidência da República e do Congresso, bem como do ministro da Fazenda e dos secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados e do DF, no prazo comum de 10 dias. Logo após, determinou se dê vista do processo, sucessivamente, no prazo de cinco dias, à advogada-Geral da União e à procuradora-Geral da República.

Importante considerar que a Ação Direta de Inconstitucionalidade possui efeito erga omnes, ou seja, pode ser oponível contra todos, e não apenas contra aqueles que fazem parte em litígio.

Permanecemos à disposição para demais esclarecimentos através do e-mail agfadvice@agfadvice.com.br.

AGF Advice Consultoria Legislativa, Tributária e Empresarial