STF DEFINE TESE QUE CRIMINALIZA NÃO RECOLHIMENTO INTENCIONAL DE ICMS

Por 7 votos a 3, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta quarta-feira (18/12) que é crime deixar de pagar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) já declarado desde que haja intenção de não pagar e que se trate de um devedor contumaz.

Decisão: O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Revogada a liminar anteriormente concedida. Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”, vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 18.12.2019.

Com esse entendimento, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) concluíram na sessão desta quarta-feira (18) o julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 163334, interposto pela defesa de comerciantes de Santa Catarina denunciados pelo Ministério Público Estadual (MP-SC) por não terem recolhido o imposto.

O ICMS é um imposto estadual que incide sobre a movimentação de mercadorias e está embutido no preço. É pago pelo consumidor no momento da aquisição do produto ou serviço. Embora o recolhimento possa ter sido declarado ao poder público, em alguns casos empresas recebem e não repassam o valor ao tesouro estadual.

Os sete ministros que formaram a maioria consideraram que essa dívida declarada mas não paga por empresários configura apropriação indébita, com pena de detenção de seis meses a dois anos e multa.

A maioria também entendeu que, para ficar caracterizado o crime, é preciso ser comprovado o dolo (intenção deliberada de não pagar o tributo) e o autor deve ser um devedor contumaz, com comportamento reiterado de inadimplência.

Do julgamento

O julgamento teve início na semana passada, quando a maioria dos ministros se manifestou pela criminalização da apropriação indébita do imposto. A corrente majoritária seguiu o entendimento do relator, ministro Roberto Barroso, para quem o valor do ICMS cobrado do consumidor não integra o patrimônio do comerciante, o qual é mero depositário desse ingresso de caixa que, depois de devidamente compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos. O ministro, contudo, frisou que, para caracterizar o delito, é preciso comprovar a existência de intenção de praticar o ilícito (dolo).

“Não se trata de criminalização da inadimplência, mas da apropriação indébita. Estamos enfrentando um comportamento empresarial ilegítimo”, resumiu o ministro.

Na sessão desta quarta (18), o presidente da Corte, ministro Dias Toffoli, que havia pedido vista do processo, votou também com o relator, por entender que a ausência de recolhimento do imposto não caracteriza mero inadimplemento fiscal. Para Toffoli, o ICMS não pertence ao contribuinte: trata-se de mero ingresso temporário em sua contabilidade. O ministro fez a mesma ressalva do relator no sentido de que, para caracterização do delito, há que se demonstrar a consciência e a vontade explícita e contumaz do contribuinte de não cumprir suas obrigações com o fisco.

Com o resultado, foi negado provimento ao recurso, que pretendia o trancamento da ação penal. De acordo com os ministros, o juiz da causa deverá analisar se está presente o requisito do dolo no caso concreto.

Segundo Barroso, o não pagamento do imposto declarado prejudica o consumidor, os cofres públicos e torna a concorrência entre as empresas desleal. “O crime de apropriação indébita se caracteriza quando o comerciante cobra o imposto do consumidor e não o repassa ao Fisco, embolsando o que não lhe pertence”.

Ademais, de acordo com o ministro, esse comportamento tem três “consequências graves”:

• 1) lesa o consumidor, que paga mais caro pelo produto, em razão do acréscimo do imposto;
• 2) lesa o Fisco, na medida em que o imposto não é recolhido; e
• 3) lesa a concorrência porque quem não paga o imposto pode vender mais barato ou aumentar a margem de lucro.

Diante da decisão em tela, todo gestor de empresa com dívida de ICMS enfrentará processo criminal, pois é neste âmbito que se avalia a existência de dolo. Poderá ser absolvido, caso demonstrada a “falta de intenção” e que não se trate de um devedor contumaz. Caso contrário, se tornará RÉU e responderá a ação penal por longos anos, correndo mesmo o risco de prisão em segunda instância (aguardar andamento desta questão no Congresso Nacional).

Com informações do STF