STF JULGA NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DO ICMS

Na última quarta-feira (11/11), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deu início ao julgamento de duas ações para decidir sobre a necessidade de edição de lei complementar para cobrança de diferença de alíquotas do ICMS. A questão aborda a diferença de alíquotas do ICMS nas operações interestaduais, envolvendo consumidores finais não contribuintes e questiona a constitucionalidade do Convênio nº 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

Os ministros julgam duas ações que tratam acerca da matéria, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.469-DF, sob relatoria do Ministro Dias Toffoli, ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABCOMM), e o Recurso Extraordinário (RE) nº 1.287.019-DF, com repercussão geral (Tema 1093 do STF), sob relatoria do ministro Marco Aurélio, interposto pela empresa MadeiraMadeira Comércio Eletrônico S/A. Em ambas as ações, as recorrentes sustentam a necessidade de edição de lei complementar regulamentando a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS.

A ADI nº 5.469-DF questiona as cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio Confaz nº 93/2015, as quais dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade da federação. Entre outros argumentos, a entidade alega que os dispositivos questionados tratam de matéria a ser regulamentada por lei complementar.

No mesmo sentido, o RE nº 1.287.019 foi interposto contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), o qual entendeu que a cobrança do Difal, acrescentado à Constituição Federal (artigo 155, parágrafo 2º, incisos VII e VIII) pela Emenda Constitucional 87/2015, não está condicionada à regulamentação de lei complementar. As empresas alegam que a cobrança cria nova possibilidade de incidência do tributo e, portanto, exigiria a edição de lei complementar, sob pena de desrespeito à Constituição Federal, consoante disposto no art. 146, incisos I e III, alínea “a”, e no art. 155, inciso XII, parágrafo 2º, alíneas “a”, “c”, “d” e “i”.

O julgamento das ações afeta, sobretudo, as transações do comércio eletrônico e a repartição de receitas de ICMS entre os estados brasileiros. Os estados alegam que eventual inconstitucionalidade causará perdas de receitas de ICMS de R$ 9,838 bilhões anuais.

Na sessão de julgamento realizada na última quarta-feira (11/11), após a leitura dos relatórios, foram apresentadas manifestações das partes e, na condição de interessados (amicus curiae), por representantes da Federação do Comércio de Bens e Serviços e Turismo (Fecomercio), da Federação das Indústrias de São Paulo (Fiesp) e dos 26 estados da federação e do Distrito Federal. Contudo, o julgamento conjunto foi interrompido, em virtude do pedido de vista do ministro Nunes Marques, que solicitou mais tempo para ter a oportunidade de estudar o caso.

Importante destacar que, os dois votos apresentados pelos relatores, ministro Dias Toffoli (ADI nº 5.469-DF) e ministro Marco Aurélio (RE nº 1.287.019), posicionaram pela inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio Confaz nº 93/2015, que regulamentaram o diferencial de alíquota. Os ministros também votaram pela necessidade da edição de uma lei complementar para regulamentar o tema.

Dos votos proferidos

O relator do RE, ministro Marco Aurélio, ressaltou em seu voto que a sistemática introduzida pela Emenda Constitucional n° 87/2015 não dispensa a exigência constitucional de regulamentação da matéria via lei complementar. De acordo com o ministro, especificamente no que tange ao ICMS, o constituinte foi incisivo e reiterou a exigência de lei complementar versando elementos básicos do tributo, entre os quais o contribuinte do local da operação.

Ainda, o ministro argumentou que o caso indica que os estados e o Distrito Federal se anteciparam ao disciplinar a matéria, em usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema. Marco Aurélio também ressaltou a inadequação do instrumento utilizado e observou que não é possível que elementos essenciais do imposto sejam disciplinados por meio de convênio. No caso do ICMS, o relator considera que não seria tolerável que cada legislador estadual tivesse a mais ampla liberdade da sua conformação, sob pena de pôr em risco a própria unidade do mercado nacional.

Nesse sentido, o relator votou pelo provimento do recurso para reformar o acórdão proferido pelo TJDFT e declarar a invalidade da cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, considerando a ausência de lei complementar disciplinadora. Ainda, o ministro sugeriu a seguinte tese:

“A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Nos autos da ADI nº 5.469-DF, o relator, ministro Dias Toffoli, também ressaltou a necessidade de lei complementar para regulamentar a Emenda Constitucional 87/2015 e, ainda, observou que os Estados e o Distrito Federal não podem efetivar a cobrança de ICMS correspondente à diferença de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo antes da edição da norma regulamentadora.  De acordo com o ministro, o Convênio Confaz nº 93/2015 não pode substituir a lei complementar, não havendo previsão constitucional para que convênios estaduais possam suprimir a ausência de lei.

Dias Toffoli, no início de seu voto, sustentou que o emitente da mercadoria, sendo uma microempresa, não terá condições de conhecer toda a legislação estadual e ter estrutura para efetuar o recolhimento do tributo. Deste modo, afirmou que a medida inviabilizaria o setor que mais gera emprego no Brasil, que são as micro e pequenas empresas. Ainda, o ministro ressaltou que a medida impõe sobrecarga no contribuinte, considerando que o empresário passou a ter duas obrigações tributárias, uma com o Estado de origem, a qual deve o imposto com base na alíquota interestadual, e outra com o Estado de destino, ao qual deve o imposto diferencial de alíquotas.

Desta feita, o ministro Dias Toffoli votou pela procedência da ADI, de forma a declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas do Convênio Confaz nº 93/2015, bem como propôs a modulação dos efeitos da decisão.

Do Regime de Diferencial de Alíquotas (Difal)

O regime de Diferencial de Alíquotas (Difal) foi instituído em 2016, através da Emenda Constitucional nº 87, de 16 de abril de 2015, e é aplicado em operações interestaduais, tendo como objetivo proteger a competitividade entre o Estado de origem do bem e o Estado do comprador, estabelecendo um padrão de organização. Os contribuintes do ICMS são obrigados a recolher a diferença entre a alíquota interna (praticada no Estado destinatário) e a alíquota interestadual. A regra prevê que caberá ao estado do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS.

Anteriormente, o Difal era aplicado apenas nas operações interestaduais para consumidor final contribuinte do ICMS. Após o Convênio n° 93/2015, o Difal passou a ser aplicado também nas operações interestaduais para consumidor final e não contribuinte do ICMS, sendo realizado no momento da emissão da NF-e, por isso, quem recolhe o diferencial de alíquota é o emissor da nota e não o comprador.

Acesse a íntegra do voto proferido pelo ministro Dias Toffoli, relator da ADI nº 5.469-DF, bem como a íntegra do voto proferido pelo ministro Marco Aurélio, relator no RE nº 1.287.019.

Permanecemos à disposição para demais esclarecimentos que se fizerem necessários.

AGF Advice Consultoria Legislativa, Tributária e Empresarial