STF RECONHECE REPERCUSSÃO GERAL PARA COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL)

O Supremo Tribunal Federal (STF), analisou o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1.237.351, onde se discute a incidência de Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais e a exigência de edição de lei complementar. Desta feita, por unanimidade, o Plenário da Corte considerou a matéria constitucional e reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada (Tema 1093 do STF).

O regime de Diferencial de Alíquotas (Difal) foi instituído em 2016, através da Emenda Constitucional nº 87, de 16 de abril de 2015, e é aplicado em operações interestaduais, tendo como objetivo proteger a competitividade entre o Estado de origem do bem e o Estado do comprador, estabelecendo um padrão de organização. Os contribuintes do ICMS são obrigados a recolher a diferença entre a alíquota interna (praticada no Estado destinatário) e a alíquota interestadual. A regra prevê que caberá ao estado do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS.

Do recurso

O Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 1.237.351 foi interposto em face de decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDFT), em que se entendeu que a cobrança do diferencial não está condicionada à regulamentação por lei complementar.

As empresas sustentam que a cobrança cria nova possibilidade de incidência do tributo, sendo necessária a edição de lei complementar, sob pena de desobediência ao disposto na Constituição Federal, ocorrendo violação ao disposto no art. 146, o qual estabelece que caberá à Lei Complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar e estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, bem como  dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Município.

Ademais, as recorrentes alegam que há violação ao art. 155, §2º, inciso XII, alíneas “a”, “c”, “d” e “i” da Constituição Federal, que prevê que caberá a lei complementar, no âmbito do imposto incidente nas operações relativas à circulação de mercadorias, definir os contribuintes; disciplinar o regime de compensação do imposto; fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; e fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.

Outrossim, de acordo com a fundamentação do recurso interposto pelas empresas, deverão ser observadas as regras tributárias constitucionais e a disciplina sobre conflitos de competência entre a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios, em matéria tributária.

O Distrito Federal, reclamado, ao se manifestar nos autos, sustenta que o diferencial de alíquota não representa nova regra de incidência do imposto e que a questão trata de critério de repartição da receita, a fim de impedir distorção na arrecadação.

No recurso interposto, ainda, as empresas citam a decisão do STF no RE 439.796, interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, em que a Corte entendeu que há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001. A decisão proferida destacou que a validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. Na oportunidade, os ministros negaram provimento ao recurso.

Do Reconhecimento de Repercussão Geral

O relator do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1.237.351, ministro Marco Aurélio, considerou que a discussão apresenta matéria constitucional e, por isso, devendo ser julgada pelo Supremo. Nesse sentido, o ministro se pronunciou pela presença de repercussão geral do tema (Tema 1093), determinando a inserção do processo no Plenário Virtual e a manifestação da Procuradoria-Geral da República. O voto do relator foi acompanhado por unanimidade.

Permanecemos à disposição para demais esclarecimentos que se fizerem necessários.

AGF Advice Consultoria Legislativa, Tributária e Empresarial