Tribunal de Justiça anula cobrança de ICMS sobre vendas pela internet no Rio de Janeiro

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro na última terça-feira (09/08), julgou procedente a (ADI) n° 0050168-06.2020.8.19.0000, ajuizada pela Federação Nacional das Empresas de Informática – FENAINFO e a ADI n° 0040214-33.2020.8.19.0000, proposta pelo ex-deputado Estadual Francisco Bulhões Carvalho da Fonseca.

Em ambas as ações pleiteava-se a declaração de inconstitucionalidade da alguns dispositivos da Lei Estadual n° 8.795, de 2020, que disciplinou as hipóteses de operações com bens e mercadorias digitais, realizadas por pessoa jurídica detentora de site ou plataforma eletrônica, ao procedimento de cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais (softwares).

Os requerentes alegaram que a legislação produziria efeitos nocivos, econômicos e sociais, aos seus destinatários, que ao instituir a cobrança de ICMS sobre as operações com bens e mercadorias digitais, a norma não definiu explicitamente quais seriam estes “bens” ou “mercadorias”, embora tenha estabelecido como fato gerador do imposto, sua disponibilização mediante transferência eletrônica de dados.

Ademais, sustentaram que a disponibilização de bens ou mercadorias digitais (softwares), mediante transferência eletrônica de dados, não se trata do fato gerador previsto constitucionalmente para a incidência do ICMS, pois os “bens” ou “mercadorias” digitais (softwares) são obras intelectuais protegidas pelos direitos autorais, sendo assim sujeitos a cessão do direito de uso, o qual não reúne as características de mercadoria para fins de incidência de ICMS.

Ainda em suas linhas de defesas afirmaram que a Lei Estadual contém vício quando à forma, uma vez que cabe a lei complementar estabelecer as regras gerais de cada tributo, bem como definir quais são os contribuintes do ICMS. Além disso, há bitributação na cobrança, uma vez que, desde 2003, os municípios passaram a tributar pelo ISS a atividade de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação de forma genérica sem especificar se seria sobre software de “prateleira” ou “sob encomenda”.

A relatora das ações, desembargadora Leila Albuquerque, apontou que os dispositivos violam o artigo 200, IV, da Constituição Estadual do Rio de Janeiro que atribui aos municípios a instituição de tributos sobre os serviços não estabelecidos em lei complementar federal.

Nesse sentido, a magistrada em sua decisão também citou que o STF decidiu que incide ISS, e não ICMS, nas operações de softwares, em sede das (ADIs 1.945 e 5.659). Nessas ações, o ministro Dias Toffoli, autor do voto vencedor, destacou que “o simples fato de o serviço encontrar-se definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS”.

Desse modo, a corte declarou a inconstitucionalidade das alterações introduzidas pela Lei 8.795/2020 no artigo 15, parágrafo 1º, incisos XIX e XX, e parágrafo 2º, quanto à menção aos incisos XIX e XX; e no artigo 18, inciso VIII, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, todos da Lei 2.657/1996.

Acesse AQUI a íntegra da decisão proferida na ADI N° 0050168- 06.2020.8.19.0000 (FENAINFO) e AQUI a íntegra da decisão proferida na ADI 0040214-33.2020.8.19.0000 (ex-deputado Francisco Bulhões).

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